한국복음주의협회가 10월 16일에 남서울교회에서 '기독교가 보는 차별금지법'의 주제로 월례회를 개최했다. 이날 월례회에 발제자로 나선 이은경 변호사(법무법인 산지 대표)는 ‘포괄적 차별금지법, 과연 차별시정이 가능한가?’라는 제목의 발제를 통해 정의당이 제안한 ‘포괄적차별법’의 문제점을 조목조목 비판하였다. 이 변호사는 기독교적 관점에서 비판한 것 보다 법률적 차원에서 정의당의 법안이 매우 미숙하고 또 대한민국의 헌법의 틀을 고쳐야 가능하다는 점과 새로운 차별을 가져오는 법이라는 점을 문제점으로 지적하고 있다. 또한 국민의 대다수가 차별을 반대한다는 설문조사의 문제점 역시 날카롭게 비판하고, 국민의 눈을 속이고 여론을 왜곡하는 주장을 비판하고 있다. 본지는 이은경 변호사의 발제는 3회에 걸쳐 전제한다. - 편집자 주 -

이 은 경 변호사(법무법인 산지 대표변호사)

▲ 이은경 변호사

3. 두 가지 발의안의 내용으로 본 문제점

가. 입법의 필요성에 대한 공론화

차별금지법 찬성론은, 헌법 전문이 ‘정치·경제·사회·문화의 모든 영역에서 각인의 기회를 균등히 할 것’을 요구하고, 또한 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다’고 선언하듯이 평등의 원칙은 기본권 보장에 관한 헌법의 핵심 원리이므로, 우리 사회의 다양한 차별 문제를 효과적으로 다룰 수 있는 포괄적이고 실효성 있는 차별금지법을 제정할 필요성이 있다고 한다.

첫째, 본래 헌법이 말하는 평등권은 사인과 사인 사이의 관계를 다루는 것이 아니라, ‘국가로부터의 방어’ 또는 ‘국가에 대한 적극적 요구’를 문제 삼는 것이다. 개별법으로 특정영역에 한해 대사인적 효력을 부여할 수 있을지 몰라도, 모든 차별사안마다 대사인적 효력을 전면 확대하는 것은 헌법이 말하는 ‘평등’에서 벗어나는 것이다.

둘째, 차별금지법은 평등을 전면에 내세우면서도 실상은 국민들 사이에 평등을 침해하는 법이다. 국가기관이 ‘차별사유’에 대해서만 우대를 하기 때문이다. 유독 차별만 주장하면, 기존 민·형사법이 인정하는 것보다 훨씬 더 강력한 구제수단을 부여하는 이유는 무엇인가? 등 범죄 피해자들에 비해 차별 피해자들에게만 지나친 특권을 부여하는 것은 국민들 사이에 또 다른 평등권 침해 시비를 야기하지 않겠는가? 성폭력 등 범죄 피해자들은 범죄사실을 엄격하게 입증해야 하는데, 성희롱 같은 차별 피해자들에게는 상대방이 성희롱이 아님을 입증해야 한다. 강간 등 성폭력(Sexual Violence) 피해자가 성희롱(sexual harassment) 피해자보다 훨씬 덜 보호받아야 할 이유가 없다. 국민들은 ‘차별’ 한가지로만 고통 받는 것이 아니다.

셋째, 인간이 비록 법 앞에선 평등하지만 능력과 욕구에선 차이가 있다. 인간 개개인은 분명 서로 다르다. 로봇이 아니지 않은가. 모든 사람이 똑같은 세계는 시너지도 없고, 한없이 지루할 것이다. 사람들 사이에 본질적인 차이를 인정하고, 각기 서로 다른 잠재력을 개발하려는 노력이 인간 본성에 부합한다. 결국 이런 인간의 다양성 때문에 평등개념은 상대적일 수밖에 없다. 문제는 이런 다양성을 무시하고 절대적이고 획일적인 평등개념을 정의하고, 여기서 벗어나는 것을 차별로 금지해 버릴 때 사회가 아주 심각해질 수 있다는 것이다. 특히 특정 가치관을 가진 권력집단이 차별개념을 독점할 경우 또 다른 차별과 독재가 발생한다.

▲ 예장통합 임원 및 전국 노회장 협의회가 지난 8월 13일 포괄적차별금지법 반대한다는 성명서를 발표하고 있다

넷째, 인간의 존엄과 가치를 위하여 ‘자유’와 ‘평등’은 서로 공존해야 한다. 어느 한 쪽을 지나치게 강조할 경우 다른 한 쪽이 크게 훼손된다. 자유와 평등은 인류의 이상이지만, 자유를 늘리면 평등이 줄어들고, 평등을 늘리면 자유가 줄어들기 때문이다. 발의안은 ‘모두를 위한 평등’이라는 목표를 지나치게 강조한 나머지 예측 불가능한 개인들의 사적 영역까지 국가가 개입하여 결과적으로 헌법상 양심의 자유(제19조), 종교의 자유(제20조), 표현의 자유(제21조), 학문과 예술의 자유(제22조), 직업선택의 자유(제15조)를 커다란 위험에 빠뜨리고 있다. 평등의 명분으로 국가가 무분별하게 개입하기 시작하면, 권력은 비대해지고 인간은 의존적 존재로 열등해지기 마련이다. 사회는 ‘개체로서 평등한 존재의 집합’이 아니라 ‘평등한 권리를 보유한 사람들의 위대한 협력 관계’ 아닐까.

다섯째, 법의 도입이 초래할 사회적 비용이 얼마인지, 금지하려는 법의 실익은 얼마나 있는지 공신력 있는 조사가 전혀 없다. 차별금지법이 남성과 여성 이외의 제3의 성을 도입하고, “성적지향”, “성별정체성”을 포함한 각각의 차별사유마다 이에 역행하는 ‘고용’, ‘재화·용역의 공급이나 이용’, ‘교육기관의 교육·직업훈련’, ‘행정·사법절차 및 서비스의 제공·이용’을 제한, 배제하는 것은 사회적 파급력이 엄청나게 큰일이고, 국내 법체계의 근간을 개조하는 일이다. 정부 및 민간 영역이 부담해야 할 사회적 비용을 산출하고, 재정이 이러한 사회적 변화를 감당할 수 있는지도 검토해야 한다. 이를 수반하지 않은 ‘입법의 필요성’ 논의는 반쪽짜리 주장에 불과하다. 그런데, 국회는 입법의 여파, 특히 사회적 비용에 대한 기본개념조차 없이 공허하고 추상적인 ‘차별논쟁’만 벌이고 있다. 국가기관의 시스템을 전반적으로 개선하기 위하여 국민 세금이 얼마나 드는지, 기존 시스템을 뒤집을 정도의 국민적 요구가 있는지 반드시 짚고 넘어가야 한다.

나. 구체적 법안 내용에 대한 공론화

전 세계 195개의 국가 중 포괄적 차별금지법을 제정한 국가는 35개국 정도다. 국가마다 차별사유 및 영역, 구제조치 등이 다소 상이한 체계를 갖고 있다. 그런데, 뜻밖에도 ‘정의당안’과 ‘인권위안’은(‘정의당안’은 4개장 57개조로, ‘인권위안’은 5개장 39개조로 각 구성돼 있는데, 모든 조문들이 상호 유사한 체계를 갖고 있다) 해외 입법례보다 훨씬 광범위하고 급진적인 내용을 담고 있다.

기준점을 높여 협상력을 제고 하려는 ‘앵커링 효과’를 의도한 듯하다. ‘인권위’ 박찬운 상임위원은 “해외의 입법 경험을 참조해 장점을 살렸다. 우리 현실을 고려해 고용형태도 차별사유로 포함했고, 혐오표현 규율도 시대적 흐름을 반영했다. 또 해외 차별금지법이 대개 고용 중심이라면 평등법은 우리 일상의 중요한 모든 영역(고용, 재화·용역, 교육·직업훈련, 행정·사법 서비스)으로 차별금지영역을 확장했다”고 말한다(박찬운, “차별금지법이 동성애 보호법? 동성애도 보호하는 법”[인터뷰], 프레시안 2020. 7. 21). ‘차별개념’, ‘차별사유’, ‘차별영역’, ‘차별 및 제재’ 별로 구체적 법안 내용에 대한 ‘공론화’ 과정이 필요한 이유다.

(1) 총칙

(가) 차별개념

차별금지법 찬성론은, 각각의 차별사유를 이유로 개인이나 집단을 ‘분리, 구별, 제한, 배제, 거부 등 불리하게 대우하는 행위’를 직접차별로, ‘외견상 중립적인 기준을 적용했더라도 그에 따라 특정 집단이나 개인에게 불리한 결과가 초래된 경우’를 간접차별로 보고, 모든 사람이 동등한 사회구성원이라는 것을 확인하는 방법 중 하나가 차별금지법 제정이라고 한다.

차별은 잘못된 것이고, 차별하면 안 된다는 확고한 인식이 사회에 자리 잡는다면 굳이 법을 만들지 않아도 되겠지만, 고용, 재화·용역, 교육·직업훈련, 행정서비스 등 차별영역에서 ‘직접차별과 간접차별’, 그리고 ‘괴롭힘, 성희롱, 차별표시·조장 광고행위’ 등이 광범위하게 발생하고 있기 때문에 포괄적 차별금지법 제정은 더 이상 미룰 수 없는 우리 사회 당면 과제라고 주장한다.

‘정의당안’과 ‘인권위안’ 모두 ‘직접차별, 간접차별, 괴롭힘, 성희롱, 차별표시·조장 광고행위’를 차별유형으로 보고 있고, 특히 ‘정의당안’은 두 가지 이상의 차별사유가 함께 작용하여 발생하는 ‘복합차별’도 규정한다.

일단, 차별이란 개념은 ‘상대적, 가치적, 유동적’이다. 애초에 절대적인 개념으로 정의할 수 없는 용어다. 그러므로, 어느 한 가지 특정 가치를 정의로운 것으로 규정하고, 이에 반하는 가치를 차별로 금지하는 것은 아주 어렵고 힘든 작업이다. 특히, 가치의 절대성을 인정하지 않는 현대 포스트모던 사회는 차별을 정의함에 있어 더욱 엄격한 ‘사회적 합의’를 요구 할 수밖에 없는 것이다.

그런데, 직접차별이라는 ‘분리, 구별, 제한, 배제, 거부 등 불리하게 대우하는 행위’란 과연 무엇인가? 개념조차 너무 광범위하다. 특히 ‘구별’은 ‘다른 것을 다르게’ 취급한다는 것 아니겠는가? 이는 “같은 것은 같게, 다른 것은 다르게”라는 평등권에도 반하는 개념은 아닌지 몹시 우려스럽다. 헌법재판소는 국가의 공권력 행사가 ‘본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 것’을 차별이라고 하면서 개개의 사안에서 이러한 취급에 합리적인 이유가 있는지 여부를 살펴 어떠한 공권력 행사가 위헌인지 여부를 따지고 있다(헌법재판소 2006. 1. 17. 2005헌마121 결정). 헌법재판소가 수십 년간 이러한 개괄적인 판단기준만을 두고 있는 것은 개개의 영역에서 어떠한 공권력의 행사가 차별인지 여부를 판단하는 것이 결코 쉬운 문제가 아니기 때문일 것이다. 더욱이 차별의 고의는 없을지라도 차별의 결과가 나타나는 경우까지 금지하는 간접차별은 후술할 ‘차별구제’, ‘차별제재’까지 고려할 경우 사회적 파장을 여러모로 생각해야 할 것이다.

그리고, ‘직접차별’, ‘간접차별’에 그치지 않고, ‘괴롭힘, 성희롱, 차별표시·조장 광고행위’ 등을 차별개념에 포함한 것은 어떻게 볼 것인가. 특히 ‘괴롭힘’은 ‘인권위안’이 ‘특정 개인이나 집단에 대하여 적대적, 위협적 또는 모욕적 환경을 조성하거나, 수치심, 모욕감, 두려움 등을 야기하거나, 멸시, 모욕, 위협 등 부정적 관념의 표시, 선동 등의 혐오적 표현을 하는 행위로 인하여 신체적·정신적 고통을 주는 경우’로 정의하고, ‘정의당안’이 ‘성별등을 이유로 적대적·모욕적 환경을 조성하는 등 신체적·정신적 고통을 주어 인간의 존엄성을 침해하는 행위’라고 정의한다.

이는 피해자라고 주장하는 사람이 정신적 고통이나 신체적 고통을 겪었는지 여부에 달려 있는 것이다. 무엇보다 주관적인 측면이 너무 강하다. 혹여 본인 주장만 앞세우는 경우, 객관적 사실과 무관하게 가해자로 고통받을 가능성이 상존한다는 점, 특정 의견이 일부 사람들에게 불쾌감을 준다는 이유로 대중적 표현을 금지하는 것은 반대의견을 침묵하게 만드는 ‘입막이법’이란 점을 깊이 생각해 보아야 한다. ‘차별표시·조장 광고행위’는 광고 매체나 방법에 제한이 없으므로, 그야말로 ‘사상의 자유시장’을 문 닫게 만들 가능성도 있는 조항이다.

(나) 차별사유

‘정의당안’은 “성별”, “장애”, “나이”, “언어”, “출신국가”, “출신민족”, “인종”, “국적”, “피부색”, “출신지역”, “용모 등 신체조건”, “혼인 여부”, “임신 또는 출산”, “가족 및 가구의 형태와 상황”, “종교”, “사상 또는 정치적 의견”, “형의 효력이 실효된 전과”, “성적지향”, “성별정체성”, “학력(學歷)”, “고용형태”, “병력 또는 건강상태”, “사회적 신분” 등 23개를, ‘인권위안’은 “언어”, “국적”을 제외하고, “가족 및 가구의 형태와 상황”을 “가족형태 및 가족상황”으로, “용모 등 신체조건”을 “용모·유전정보 등 신체조건”으로, “형의 효력이 실효된 전과”를 “전과”로, “병력 또는 건강상태”를 “병력”으로 바꾼 21개를 차별사유로 들고 있는데, 모두 말미에 ‘등’을 붙여 차별항목의 문을 활짝 열어두고 있다.

‘정의당안’은 “성적지향”이란 ‘이성애, 동성애, 양성애 등 감정적·호의적·성적으로 깊이 이끌릴 수 있고 친밀하고 성적인 관계를 맺거나 맺지 않을 수 있는 개인의 가능성을 말한다’고 하고, “성별정체성”이란 ‘자신의 성별에 관한 인식 혹은 표현을 말하며, 자신이 인지하는 성과 타인이 인지하는 성이 일치하거나 불일치하는 상황을 포함한다’고 한다. 앞서 언급했듯이 “성별”을 새로 정의하는 것은 무척 놀라운 일이고, ‘남성과 여성’ 이외에 ‘분류할 수 없는 성’ 또는 ‘분류하기 어려운 성’이란 개념의 모호성도 큰 문제다. 그런데, “성적지향”, “성별정체성” 정의규정이 나타내듯이 ‘감정적, 호의적, 이끌림, 개인의 가능성, 인식 혹은 표현, 인지 등’은 모두 주관적, 내면적, 불확정적인 개념이다. 첫째, 주관적인 개인감정에 기반을 두고 있다는 점에서 법의 적용이 모호해지는 치명적 약점이 있다. 둘째, 개념이 포섭하는 스펙트럼이 너무 넓다. 성적인 관계를 맺지 않더라도 감정적·호의적으로 깊이 이끌릴 수 있는 관계도 “성적지향”에 해당하기 때문에 동성 친구와 깊은 “우정”을 나누는 것조차도 “동성애적 성적지향”으로 해석할 여지를 남긴다. 또한, ‘분류할 수 없는 성’ 또는 ‘분류하기 어려운 성’을 도대체 어떻게 분류할 것인가? 법은 명확해야 한다.

이렇듯, 차별사유 중 피해자를 특정할 수 있는 ‘객관적 표지’를 갖추지 못한 것들은 손쉽게 악용될 수 있다. “성별” 중 ‘제3의 성’과 “성적지향”, “성별정체성”은 개념 자체로 명확하지 않고, 외부에서 객관적으로 드러난 자료를 통해 판단하기도 어렵다. 그렇다면, 차별금지법 적용을 받기 위해 성소수자 등을 자처하는 사람들이 많아질 수 있지 않을까? 현실적으로 이 법을 악용하는 사례도 얼마든지 발생할 수 있기 때문에, 성소수자 등에 대한 비난이 암암리에 거세질 가능성도 있다. 숨은 차별이 생기는 것이다. “성적지향”, “성별정체성”이 전혀 영향을 미치지 않았음에도 불구하고 본인이 성소수자 등이라고 거짓말하여 고용, 배치, 승진 등에서 차별받았다고 주장할 경우, 사용자는 ‘차별하지 않았다는 것’을 입증해야 하기 때문에, 오히려 이성애, 동성애, 양성애 등의 진위 여부와는 무관하게 부득불 우대부터 할 수밖에 없는 어이없는 상황도 발생할 것이다. 이는 “성별” 중 ‘제3의 성’과 “성적지향”, “성별정체성” 등에 대한 ‘구별표지의 모호성’에 기인하는 것이다.

대법원은 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 경위와 이유, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다(대법원 2018. 11. 1 선고 2016도10912 전원합의체 판결)고 판시하여 내심의 영역에 있는“양심”을 객관적으로 드러난 자료를 통해 판단해야 한다고 했디. 그런데, “성별” 중 ‘남성과 여성’ 이외에 ‘분류할 수 없는 성’ 또는 ‘분류하기 어려운 성’과 “성적지향”, “성별정체성”은 과연 어떻게 판단할 수 있다는 것인지 문제가 아닐 수 없다. 특히 ‘입증책임 전환규정’으로 인해 반대사실의 증명이 거의 불가능하게 되는 것은 아닌지 걱정이다.

사실 “성적지향”, “성별정체성”을 바라보는 시각은 ‘틀리다’(It’s worng), ‘다르다’(It’s different), ‘옳다’(It’s right)로 나눌 수 있다. 양심의 자유(제19조), 종교의 자유(제20조), 표현의 자유(제21조)는 이를 ‘틀리다’(It’s worng)라고 말하고 가르칠 수 있는 권리를 요구한다. 그런데 차별금지법안은 중간 영역인 ‘다름’을 뛰어넘어 곧바로 ‘옳음’의 영역으로 이들을 옮겨 놓으려는 것이다. 이는 도덕적 비판, 종교적 논의의 시도 자체를 ‘틀림’으로 자리매김하려는 것이기도 하다. 도덕, 윤리, 종교의 영역까지 실정법으로 정의를 내리겠다는 것이다. 인간사회는 ‘프로크루스테스의 침대’에 맞추어 뜯어 고쳐질 수 없다. 차별사유란 프로크루스테스의 침대로 ‘자기 생각에 맞추어 남의 생각을 뜯어고치려는 행위, 남에게 해를 끼치면서도 자신의 주장을 굽히지 않는 횡포’를 초래하는 건 아닐까?

물론, ‘인권위’는 “이 법이 제정되면, 교회에서 목사가 동성애에 대한 부정적 견해를 표현하는 설교를 하거나 거리에서 전도할 수 없다고 하는데, 이것이 사실인가?”를 묻는 질문에 “종교계 일부에서 제기하는 그러한 주장은 오해에서 비롯된 것이다. ‘인권위’가 제시한 시안은 고용, 재화·용역 등의 일부 영역에 적용된다. 그러므로 설교나 전도 그 자체는 법 적용을 받지 않는다.”고 한다. 그러나, ‘정의당안’이든 ‘인권위안’이든 차별금지영역은 무척 광범위하고, 규정도 예시적인 것들이기 때문에 이리 간단히 답변할 일이 아니다. 해외 입법례는 ‘종교단체, 교단, 종교단체가 운영하는 교육기관이나 봉사단체는 고용, 주거시설의 매매 또는 임대, 회원 가입에 있어서 동일 종교로 제한을 할 수 있고, 동일 종교 또는 교단의 사람에게 우선권을 줄 수 있으며, 종교적 교리를 증진하기 위하여 필요한 조치를 취할 수 있다’는 식의 차별금지의 예외조항을 두고 있다.

그런데, ‘정의당’과 ‘인권위’는 말로는 ‘설교나 전도를 처벌하지 않는다, 걱정 말라’고 하면서 실상은 기독교를 오로지 예배당 안에만 가둬 놓으려 한다. 당장 종교선전(포교), 종교교육, 종교적 집회·결사의 자유(헌법 제20조)는 타격을 받을 수밖에 없다. 종교기관이라도 성직자를 제외하고는 “성적지향”, “성별정체성”을 이유로 고용을 배제할 수 없고, 해고 등도 불가능하다. 모든 종립학교나 신학교는 건학이념에 반하는 학생의 입학·편입을 제한할 없고, 추후 전학과 퇴학 등 필요한 조치를 취할 수도 없다. 이미 ‘인권위’는 다자성애 관련 강연 강의실 대관 거부에 관한 한동대 케이스(인권위 18진정0052400․18진정0065100․18진정0074000(병합) [건학이념 등을 이유로 한 종교법인 설립 대학에서의 집회의 자유 침해 등 결정], 한동대 학생이 폴리아모리(다자성애) 관련 강연을 열어 학교 측이 징계를 내린 사례. 2020년 2월 학생 측의 ‘무기정학 무효 확인 소송’ 결과 학생 측이 승소했다.), 동성애 홍보 현수막 게시 및 동성애 영화제 장소 대관의 불허에 관한 숭실대 케이스(인권위 15진정0917300, 16진정0398000 병합 [성적지향을 이유로 한 교육시설 이용차별 결정] ‘인권위’는 인권영화제라는 명목으로 남성간 결혼을 미화하는 영화 상영을 위한 강의실 대여를 취소한 숭실대학교에 대하여 성적 지향을 이유로 평등권 침해의 차별행위를 시정하고, 성적 지향을 이유로 시설 대관 등을 불허하지 말 것을 권고했다.)에서 모두 시정권고를 했다.

모든 종교들을 동등한 진리로 간주하여야 한다는 전제하에 ‘신천지의 포교를 받아들이지 말라는 선생의 권고는 그 학생의 종교의 자유에 대한 침해’로 제소되고, 학교에서의 신우회 활동들에 대한 교사의 참여는 금지되고 있다.

“언어”는 국어능력의 향상과 국어사용의 촉진 및 보급을 추진하는 법령(국어기본법 등)과 정책을 전면 개편해야 하고, “국적”은 헌법이 외국인에 대하여 ‘상호주의’에 입각하고 있는 문제(제6조 제2항)를 극복해야 할 것이므로, 과연 차별사유로 볼 수나 있는지 토론해야 한다.

“가족 및 가구의 형태와 상황”이 혼인, 혈연, 입양을 토대로 한 사회의 기본단위인 ‘가족’ 외에 생계를 유지하고 있는 생활단위인 ‘가구’도 포함하는 것은 매우 신중하게 접근할 문제다. 동거커플이 가족과 동일하게 보호되지 않는 것이 차별이라 할 순 없지 않은가?

특히 “고용형태”는 ‘정의당’과 ‘인권위’ 모두 비정규직 차별이 만연한 사회 현실을 고려할 때 별도의 사유로 명시할 필요성이 있으므로, 이를 추가했다고 한다. 그러나, 세계인권선언을 비롯한 여러 국제인권조약과 해외 입법례 그 어느 곳에서도 “고용형태”란 차별항목은 찾아보기 어렵다. ‘정의당안’은 “고용형태”란 ‘직업의 종류를 불문하고 임금을 목적으로 하는 통상근로와 단시간 근로, 기간제근로, 파견근로, 그 밖에 통상근로 이외의 근로형태를 말한다’고 정의한다. 모집·채용, 임금, 고육·훈련, 배치, 승진, 해고 등 고용의 모든 단계에서 “고용형태”를 이유로 차별을 하지 말라는 것이다. 사회적 파장이 엄청날 것이다.