[ <교회와신앙>은 ‘동성애에 대한 표현의 자유와 국내외 입법동향’이라는 주제로 2016년 3월 21일 한국프레스센터 20층 프레스클럽에서 포럼을 개최했다. 백상현 기자(국민일보)가 동성애와 관련한 언론 동향을, 고영일 변호사(법무법인 가을햇살)가 동성애와 관련한 국내 입법 동향을, 이태희 변호사(법무법인 산지)는 동성애와 관련한 해외 입법 동향에 대해 각각 발제했다. 이 발제문들을 차례로 전재한다. / 편집자 주 ]

동성애에 대한 표현의 자유와 국내의 입법동향

고영일 변호사 / 법무법인 가을햇살

1. 문제의 제기

▲ 고영일 변호사

최근 대한민국 언론의 태도는 동성애에 대하여 전혀 언급을 하지 않고 있다. 이상할 정도로 그 해악이나 동성에의 부정적인 요소에 대하여 보건학적인 측면조차도 보도하지 않고 애써 막는 듯한 느낌마저 들게 한다. 이는 한 국가의 입이 되어 여론을 전달하고 반영하는 언론을 통제 또는 의도적으로 막고 있다는 것임을 반영한다. 따라서 현재 법적인 규제의 유형과 그 규제가 어떤 방향으로 가고 있는지 확인할 필요성이 있다.

그러한 규제가 존재할 때 발생하는 문제로서 사인들 간의 기본권의 충돌문제도 발생할 것이 예상되므로 이러한 문제에 있어서 어느 권리를 우선하여야 하는지 및 관련 규제의 유효성에 대하여도 살펴볼 필요가 있다.

2. 동성애자들의 요구와 입법동향

가. 규제유형(사법규제, 행정적 규제, 입법적 규제 등)

동성애자를 포함한 성소수자 등은 동성애에 대한 부정적 보도나 그들에 대한 보건학적 해악 등의 표현에 대하여 “혐오표현”이라는 단어를 사용하면서 이러한 표현을 사용하는 것을 사후에 처벌 또는 손해배상을 통하여 억제하거나 또는 국가인권위원회 등을 통한 행정 및 사회적 통제, 입법을 통한 통제를 시도하고 있으며 이러한 통제를 차별을 시정하기 위한 조치의 일환으로 정당화시키고 있음은 주지의 사실이다.¹⁾

이러한 표현의 자유의 규제의 유형에 대하여 형사범죄화 및 민사구제, 차별시정기구에 의한 규제 및 형성적 규제로 나누는 견해도 있다.²⁾ 또는 형사적 제재와 민사적 제재, 행정기관에 의한 제재와 구제로 분류하는 견해도 있다.³⁾ 이러한 규제에 대한 분류는 사법적 규제, 행정적 규제와 입법적 규제로 압축된다고 할 수 있다. 이러한 규제의 유형을 살펴보면 다음과 같이 살펴볼 수 있다.

나. 사법적 규제로서의 형사처벌 및 민사배상

사법적 규제는 일종의 사후적 규제라고 할 수 있다. 즉 혐오적 표현 등에 대하여 사후적으로 형사처벌화 또는 민사적 배상을 할 수 있도록 강제하여 혐오적 표현을 사후적으로 억제하는 것을 목적으로 하는 것이라고 할 수 있다.

먼저 혐오적 표현을 형사법규 또는 특별법을 통하여 범죄로 규정하고 이를 어기는 경우 처벌하는 것을 들 수 있다. 이렇게 혐오표현에 대하여 형사범죄화 하여 처벌하는 경우에도 처벌의 범위와 관련하여 차별과 혐오의 의견표시 자체를 처벌하는 경우, 차별·증오 폭력의 고취 선동을 처벌하는 경우⁴⁾로 분류할 수 있다. 단순히 혐오표현 자체를 형사범죄화 하여 처벌하는 경우는 찾아보기 쉽지 않으며 대부분의 국제규범은 후자 즉 차별·증오 폭력의 고취 선동을 형사범죄화하고 있다.

다음으로 민사적 배상을 들 수 있다. 이는 혐오표현을 민법상의 불법행위에 포함시켜 혐오표현자에 대한 손해배상책임을 인정하는 것이다. 통상적으로 국내에서는 명예훼손에 대한 형사처벌이 이루어진 뒤에 이루어지는 위자료 배상청구 등이 대표적인 예라고 할 수 있을 것이다. 여기에는 당연히 일반적인 손해배상책임의 법리가 적용되어 불법행위책임을 주장하는 피해자에게 주장책임과 입증책임이 주어진다. 형사처벌화 하는 경우에 검사가 주장 및 입증책임을 지고 피해자가 입증해야 하는 것과 다르다.

다. 행정적 규제(인권보도준칙)

(1) 행정적 규제의 의미

특히 눈 여겨 살펴보아야 할 부분이 행정적 규제라고 할 수 있다. 이러한 행정적 규제에 대하여 이러한 역할을 하는 정부기관 예컨대 국가인권위원회(이하 ‘인권위’라 한다)와 같은 기관을 차별시정기구라고 부르고 이러한 행정적 규제를 차별시정기구에 의한 규제라고 부르기도 한다.⁵⁾ 행정적 규제는 엄격한 사법적 입증을 요하는 사법적 규제와는 달리 광범위한 혐오표현 즉 혐오의견까지 규제가 가능하며 사법규제와는 달리 즉각적으로 규제할 수 있다는 점에서 규제의 범위가 폭넓고 표현의 자유에 대한 위험이 심각하다. 한국에서는 인권위가 대표적인 행정기구로서 행정적 규제를 국가전반에 거쳐 수행하고 있고, 인권위가 수행하고 있는 그 규제의 위험성을 살펴보면 다음과 같다.

(2) 인권위의 역할과 위험성

인권위를 일종의 차별시정기구의 역할을 수행하고 있다는 견해에 따르면 이의 역할은 권고·자문, 교육·홍보, 구제라고 보고 있다.

먼저 권고 및 자문은 정부나 관련기관에 대한 차별시정을 위해 필요한 정책이나 조치를 취하도록 유도하는 것이다. 구체적으로 인권에 관한 법령(입법과정 중에 있는 법령안을 포함한다)ㆍ제도ㆍ정책ㆍ관행의 조사와 연구 및 그 개선이 필요한 사항에 관한 권고 또는 의견의 표명, 인권침해의 유형, 판단 기준 및 그 예방 조치 등에 관한 지침의 제시 및 권고⁶⁾를 들 수 있다(인권위법 제19조 참조).

문제는 이러한 권고 자문이 문자 그대로의 권고가 아니라는 점이다. 문자 그대로 해석할 경우 권고는 강제집행력이 없는 것처럼 보이지만⁷⁾ 실제 인권위법의 규정은 다른 행정기관을 실질적으로 강제하고 있다. 예컨대 권고를 받은 관계 기관의 장 등은 권고를 받은 날부터 90일 이내에 그 권고사항의 이행계획을 위원회에 통지하여야 하며 권고를 받은 관계기관 등의 장은 그 권고의 내용을 이행하지 아니할 경우에는 그 이유를 위원회에 통지하여야 할 의무를 부과하여 그 이행을 강제하는 강력한 집행력을 가지고 있다(인권위법 제25조 참조).

둘째, 교육홍보는 인권관련 교육을 직접 수행하거나 관계기관에서의 교육을 지원하거나 대국민 홍보활동을 하는 것을 말하며 인권위법 제19조 제5호의 업무 즉 인권에 관한 교육 및 홍보가 이에 해당하며 인권위는 인권교육센터를 별도로 운영하며 국가기관 자치단체 등으로 포함하여 인권교육을 수행하고 있다.

셋째, 구제는 인권침해 행위 등이 발행하였을 때 가해행위를 규제하고 피해자를 구제하는 것을 말한다. 인권침해 행위에 대한 민원이 접수되면 사안을 조사하고 시정을 권고하는 조치를 통하여 피해자를 구제하는 바, 구체적으로는 인권위법 제30조에 따라 국가기관과 사인을 가리지 않고 민원의 제기가 없어도 직권에 따른 조사가 가능하고, 그 구제방법으로는 직권으로 조정에 회부 또는 조정에 갈음하는 결정(동법 제42조), 구제조치의 권고(동법 제44조), 고발 및 징계의 권고(2제(동법 제45조), 긴급구제조치(동법 제48조)를 통하여 강력한 조치를 취할 수 있다.

마지막으로 국가인권위와 같은 차별시정기구에 의한 적극적 규제를 들 수 있다. 사법적 규제와 일반적인 행정규제와는 달리 사전적 적극적인 규제로서 혐오적 표현 자체를 사전에 차단하는 여건을 제공하는 것을 말한다.⁸⁾ 이는 행정기관이 적극적인 홍보 및 교육 등을 통하여 소수자 등에 대한 지원 및 언론에 대한 방송심의 등의 정책을 수행케 하는 것이며 시민단체 등과 연대하여 자율적으로 규제하게 만들게 하는 것을 말한다.

그런데 이러한 적극적 규제의 일환으로 시민단체, 언론 등과 연대하여 이루어지는 자율적 규제라는 이름으로 국내에서 이루어지는 가장 강력한 것이 인권보도준칙이라는 것이다. 이는 2011. 9. 인권위와 한국기자협회가 협약한 것으로서, 언론보도시의 인권침해를 막기 위한 목적으로 만들어진 규약이라고는 하나 후술하겠지만 이는 사실상 검열의 기능을 수행하여 언론을 통제하는 강력한 것으로 언론의 자유뿐만 아니라 양심의 자유와 종교의 자유 및 생명권의 연장으로서의 알권리와 보건권에 심각한 위험을 초래하고 있다.

라. 입법적 규제

(1) 국가인권위원회법과 인권보도준칙

(가) 인권위에 부여한 강력한 권한을 통한 언론기관 통제

사실상 현재 표현의 자유를 제한하는 관련 법률은 직접적인 언론과 관련된 법이 아니면서도 가장 광범위하게 포괄적으로 규제할 수 있는 것이 인권위법이라고 할 수 있다. 인권위는 인권위법 제30조에 따라 국가기관과 언론기관을 포함한 사인을 가리지 않고 민원의 제기가 없어도 직권에 따른 조사가 가능하고, 그 구제방법으로는 직권으로 조정에 회부 또는 조정에 갈음하는 결정(동법 제42조), 구제조치의 권고(동법 제44조), 고발 및 징계의 권고(2제(동법 제45조), 긴급구제조치(동법 제48조)를 통하여 강력한 조치를 취할 수 있기 때문이다.

(나) 인권보도준칙을 통한 사전 및 사후적 규제

뿐만 아니라 위에서 언급한 인권보도준칙이 형식적으로는 한국기자협회와 인권위가 공동으로 작성한 것처럼 제정되었지만 실질적으로는 언론을 강력하게 통제하는 검열의 기능을 수행하고 있다. 검열이란 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가 받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다.⁹⁾ 예컨대 성적 소수자와 관련한 인권보도준칙의 내용은 동 준칙 제8장에서 규정하고 있는 바 그 내용은 다음과 같다.

제8장 성적 소수자 인권

1. 언론은 성적 소수자에 대해 호기심이나 배척의 시선으로 접근하지 않는다.
가. 성적 소수자를 비하하는 표현이나 진실을 왜곡하는 내용, ‘성적 취향’ 등 잘못된 개념의 용어 사용에 주의한다.
나. 성적 소수자가 잘못되고 타락한 것이라는 뉘앙스를 담지 않는다.
다. 반드시 필요하지 않을 경우 성적 지향이나 성 정체성을 밝히지 않는다.
라. 성적 소수자에 대해 혐오에 가까운 표현을 사용하지 않는다.

2. 언론은 성적 소수자를 특정 질환이나 사회병리 현상과 연결 짓지 않는다.
가. 성적 소수자의 성 정체성을 정신 질환이나 치료 가능한 질병으로 묘사하는 표현에 주의한다.
나. 에이즈 등 특정 질환이나 성매매, 마약 등 사회병리 현상과 연결 짓지 않는다.

▲ 동성애와 에이즈

위 8장 제2조의 내용을 살펴보면 성적 소수자를 특정 질환이나 사회병리현상과 연결 짓지 않도록 하여 치료가능한 질병으로 묘사하지 못하도록 하며 에이즈 등 특정질환 등 사회병리현상과 연결 짓지 못하도록 규제하고 있는 것을 알 수 있다. 이는 명백한 사실에 기초한 내용조차도 보도를 하지 못하도록 사전에 그 내용에 대하여 발표를 하지 못하도록 억제하는 것임을 알 수 있다.

위 그림에서 보는 바와 같이 미국질병관리본부 2011년 자료를 보면13-24세 남성 감염자의 94-95%는 동성애로 감염되고 있으며 2011년도 보건복지부 제3차 국민건강검진종합계획에서도 AIDS의 주요 전파경로는 남성동성애자의 성접촉임을 명시하고 있다. 또한 ICD(WTO의 정신병목록)에는 ICD-10으로 정신병목록에 동성애가 기재되어 있으며 한국표준질병 사인분류 F64-66으로 F64는 성 주체성 장애, F65는 성 선호 및 도착증, F66은 성심리 및 행동장애(트랜스젠더)로 명백히 분류하고 있음을 알 수 있다.

▲ 인권위 도서관 소장 자료 : 주요언론의 인권보도준칙 실태조사

그럼에도 불구하고 위 준칙 및 그 실천 메뉴얼은 특정질환이나 사회병리현상과 연결 짓지 못하도록 강제하여 사전에 그 내용을 사전에 억제하여 언론의 발표를 실질적으로 막고 있는 것이다. 더욱이 동성애를 정신질환이나 치료 가능한 질병으로 묘사하고 있는 것을 잘못된 사례로 묘사하여 동성애자들의 의견만을 일방적으로 묘사고 있는 것이다.

또한 인권위는 이러한 자신들의 준칙이 제대로 이행되고 있는지 여부를 사후적으로 실태조사보고를 통하여 감시까지 하여 사후적 규제까지 하고 있는 실정이다(자료 참조).

(2) 학생인권조례의 문제

(가) 모순된 태도

혐오표현을 규제하자는 이들은 다른 표현에 대하여는 무제한 인정하는 모순된 태도를 보이기도 한다. 심지어는 종북세력 등 반국가행위자들의 이적표현물을 규제하는 것까지도 극도로 경계하는 태도를 보인다.¹⁰⁾

(나) 학생인권조례에서 무한한 표현의 자유보장

특히 지방자치단체들이 최근 상위법인 초중등교육법이나 교육기본법에 반하는 내용의 학생인권조례를 공포하여 시행하고 있는바 예컨대 광주학생인권조례의 내용을 살펴보면 다음과 같다.

제14조(표현의 자유) ① 학생은 다양한 수단을 통해 자유롭게 자신의 생각을 표현하고 그 의견을 존중 받을 권리를 가진다.
② 학생은 두발, 복장 등 자신의 용모를 스스로 결정할 권리를 가진다. 다만, 교복은 제15조제3항의 절차에 따라 학교 규정으로 정할 수 있다.
③ 학생은 설문조사 등을 통해 학교 구성원의 의견을 모을 권리를 가진다.
④ 학교는 인터넷 및 인쇄 매체를 통한 학생들의 언론활동을 최대한 보장하고, 필요한 시설 및 행ㆍ재정적 지원을 하도록 노력하여야 한다.

동 조문은 학생들을 사회에서 차별 받는 소수자로 포함시켜 학생들에게 법률로도 제한 할 수 없는 무한한 표현의 자유를 보장하고 어떤 표현수단도 가능한 것으로 규정하여 언론출판 기관보다 더 폭넓은 권리를 부여하고 있다. 심지어는 헌법과 법령을 위반하는 반국가적 표현물까지 표현을 할 수 있도록 허용하는 초헌법적인 내용이어서 사실상 위헌무효라고 밖에 볼 수 없다. 과연 학습의 주체인 학생이 언론출판 기관보다 더 특별한 보호를 받아야 하는 지 의문이 아닐 수 없다.

즉 자신들에 대하여는 폭넓은 자유를 인정하면서 동성애자 등 성소수자를 비판하는 의견에 대하여는 혐오표현이라는 모호한 단어로 자신들을 차별하는 것으로 규정하여 다른 잣대를 적용하는 것을 볼 수 있고 다른 사람들의 표현의 자유의 본질적인 내용을 제한하고 있는 것이다.

(3) 차별금지법

(가) 차별금지법 제정 시도

동성애자를 포함한 성소수자들은 인권위법을 제정한 뒤 궁극적으로 인권위라는 콘트롤 타워를 설립하여 자신들에 대한 일체의 비난과 비판을 허용하지 않기 위하여 차별금지법의 제정하여 철저한 침묵을 강요하려고 시도하였다.¹¹⁾ 이러한 차별금지법 중 대표적인 법안인 김한길 의원의 법안의 내용을 살펴보면 다음과 같다.

제3조(차별의 범위) ① 이 법에서 차별이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 또는 경우를 말한다.

1. 성별, 장애, 병력(病歷), 나이, 언어, 출신국가, 출신민족, 인종, 피부색, 출신지역, 용모 등 신체조건, 기혼ㆍ미혼ㆍ별거ㆍ이혼ㆍ사별ㆍ재혼ㆍ사실혼 등 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 종교, 사상 또는 정치적 의견, 전과(前科), 성적지향, 성정체성, 학력(學歷), 고용형태, 사회적 신분, 그 밖의 사유(이하 “성별등”이라 한다)를 이유로 다음 각 호의 어느 하나의 영역에서 특정 개인이나 집단을 분리․구별․제한․배제․거부하거나 불리하게 대우하는 행위

(나) 인권위법에서 한 단계 더 나아가 동서애자 등을 강력하게 보호하기 위하여 발전된 모습

사실상 위 내용은 인권위법 제2조 제3호의 내용을 기초로 하여 더 발전된 모습을 지향하고 있다(아래의 인권위법 제2조 제3호 참조).

3. "평등권 침해의 차별행위"란 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역(출생지, 등록기준지, 성년이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼ㆍ미혼ㆍ별거ㆍ이혼ㆍ사별ㆍ재혼ㆍ사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적지향, 성정체성, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

인권위법에서 규정하고 있지 않은 성정체성에 따른 차별까지 추가하였다는 점이다. 그리고 위 차별금지법에서는 인권위를 통하여 인권위법에서 규정하는 내용들을 구체적으로 실현하는 내용 등을 규정하여 형사처벌, 이행강제금, 손해배상에서의 입증책임의 완화 등을 규정하여 실질적으로 동성애자들을 강력하게 보호하고 심지어는 어느 하나의 영역에서 특정 개인이나 집단을 분리․구별․제한․배제․거부하거나 불리하게 대우하는 행위조차 형사처벌 할 수 있는 위헌적인 내용을 규정하고 있었다.

구체적으로는 먼저 학문의 자유 및 교육의 자주성, 양심의 자유에 대한 심각한 침해하는 내용, 종교의 자유의 본질적인 내용에 대한 심각한 침해(타종교를 분리구별 비판의 표현조차 허용하지 않음), 죄형법정주의 및 평등원칙에 대한 심각한 침해의 내용(집단을 “분리, 구별, 제한, 배제 거부하는 등 불리하게 대우하는 경우”의 용어는 너무 광의적인 용어이며 이는 금지의 필요성 여부의 판단기준이 명백하지 아니하며 법률명확성의 원칙에 위배되어 죄형법정주의에 반하며, 동성애자에 대한 민사소송의 대원칙을 무너뜨리고 입증책임을 완화시키고 긴급구제조치를 내릴 수 있게 함)을 규정하여 결국 폐기된 것이다.

특히 표현의 자유와 관련하여 종교의 자유의 내용으로 타종교의 내용을 비판하거나, 동성애에 따른 AIDS전염 등의 문제 등 보건학적인 지적조차도 차별로 보아 금지 및 처벌까지 하는 강력한 제재의 내용을 포함하고 있었다. 교육기관에서조차 이를 지적하지 못하여 학문의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것임에도 동성애자들은 이러한 법안의 제정을 계속하여 시도하여 학문적인 비판, 종교적인 교리에서의 비판조차도 금지시키는 것으로 표현의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 내용이었다.

4. 기본권의 충돌문제를 통한 해결

가. 기본권 충돌의 문제

(1) 기본권의 충돌내지 상충

그런데 이러한 동성애자들을 위한 혐오표현이라는 이름으로 표현의 자유를 규제하는 문제는 다른 사람들의 기본권을 침해하는 또 다른 문제를 야기한다. 즉 사인 상호간에서 발생하는 사적인 이해관계의 충돌은 기본권간의 다툼으로 발전하며 이는 기본권 상호간에 상충(충돌)관계가 성립하게 된다.¹²⁾ 이는 기본권의 대사인적 효력에서 발생하는 문제이다.

기본권이 상충하는 경우에도 기본권 주체와 기본권 주체가 서로 직접 맞서는 것은 아니고 우선은 국가권력을 상대로 자기의 기본권을 주장하게 된다. 기본권주체는 일단 국가권력을 상대로 자신이 갖는 기본권의 효력을 주장하게 되고 국가권력은 쌍방 당사자가 주장하는 기본권의 내용과 효력을 이익형량 등을 통해 양측의 기본권이 상충을 해결하게 된다.

(2) 기본권 충돌의 해결기준¹³⁾

복수 주체간의 기본권이 상충 내지 충돌하는 경우 그 효력의 우열(적용의 우선순위)을 해결하려면 충돌되는 기본권들의 이익형량(법익형량)을 하여야 한다. 기본권 상호간에 효력의 우열을 가리기 위한 추상적 기준을 제시한다면 생명권·인격권 우선의 원칙, 생존권 우선의 원칙, 자유권 우선의 원칙을 제시할 수 있을 것이다.

그런데 특히 동성애자들의 차별을 주장하면서 그들의 인권을 보호하기 위하여 표현의 자유를 제한하는 위에서 살펴본 입법의 태도는 다른 대다수의 양심의 자유, 종교의 자유, 표현의 자유와 충돌한다고 할 수 있다.

나. 양심의 자유와 종교의 자유와의 충돌

가장 먼저 동성애자들에 대한 표현이 혐오표현이라는 이유로 그 표현이 규제를 받는다면 가장 먼저 충돌하는 기본권은 다름 아닌 정신적 기본권으로서의 양심의 자유나 종교의 자유라고 할 수 있다. 이러한 양심의 자유나 종교의 자유는 법률로써 제한할 수 없는 절대적 기본권이라고 할 수 있다.

우선 양심은 옳고 바른 것을 추구하는 윤리적, 도덕적 마음가짐으로서의 인간의 윤리적 도덕적 내심 영역의 문제이기 때문에 단순히 사유, 의견, 사상 등과는 다르다. 그 내용은 양심형성 및 결정의 자유, 양심을 지키는 자유, 양심실현의 자유¹⁴⁾를 포함한다.

또한 종교의 자유는 절대자에 대한 귀의 또는 신과 피안에 대한 내적인 확신의 자유이다. 이러한 종교의 자유의 내용은 신앙의 자유, 신앙실행의 자유, 종교교육의 자유, 종교적 집회 및 결사의 자유가 포함된다. 여기서 신앙실행의 자유에는 종교선전의 자유가 포함되며 여기에는 순수한 교리적인 방법으로 타종교를 비판하고 다른 신앙을 가진 사람을 개종시키는 자유가 포함된다.¹⁵⁾

반면에 표현의 자유를 제한하기 위하여 차별을 받는 다고 주장하는 동성애자들의 인권은 불명확하다. 성적지향 또는 동성애적 성향은 동성에 대한 지속적인 감정적, 애정적, 성적 이끌림 등으로 사용되지만¹⁶⁾ 동성애를 이유로 한 차별행위 문제를 논의할 때에는 이는 다름 아닌 동성애 성행위를 의미한다¹⁷⁾고 본다. 그런데 이러한 동성애 성행위에 대하여는 이미 대법원이나 헌법재판소가 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족행위라고 명확하게 판단한 바 있다.¹⁸⁾

동성애 성행위권과 절대적 기본권인 양심의 자유와 종교의 자유와 충돌하게 되는 바, 기본권간의 법익 내지 이익을 형량 할 때에 대한민국 최고 재판기관인 대법원과 헌법재판소에서 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 동성애 성행위권을 보호하기 위하여 내면적 윤리적 마음가짐에 따라 이를 반대하는 목소리나 종교적 교리에 반하는 내용에 반대하는 목소리를 제한할 정도로 그 법익이 크다고 볼 수는 없는 것이다.

더욱이 선량한 성적도덕 관념에 반하는 동성애자들의 성적만족행위를 인권이라는 명목으로 보호하기 위하여 절대적 자유의 일환인 양심의 자유와 종교의 자유의 본질적인 내용을 제한하는 것은 위헌이라고 밖에 볼 수 없는 것이다. 따라서 차별금지법이나 국가인권위법과 인권보도준칙에 따른 제한은 위헌이라고 보아야 한다.

다. 생명권의 연장으로서의 보건권 및 알권리

특히 AIDS의 경우에 그 전파경로는 위에서 살펴본 바와 같이 남성동성애자들을 통한 경우가 90%이상된다고 보고 있다. 한번 에이즈에 감염되면 현재까지 완치할 수 있는 치료제가 없다. 즉 생명권에 심각한 위해가 되는 질병이다. 따라서 국민들은 생명권의 일환으로써 에이즈의 감염경로와 질병관리본부 등으로부터 정확한 정보를 제공받아야 하며 이러한 정보를 언론으로부터 통제 받지 않고 사실 그대로 알권리가 있다.

위에서 살펴본 것처럼 한 사람의 동성애 성행위를 할 권리보다 더 존중되어야 할 것은 생명권이다. 기본권의 충돌 해결에 있어서 그 어떤 권리보다 우선되는 것은 생명권임에도 불구하고 자신의 생명을 해할 수 있는 에이즈를 전파경로의 90% 이상 되는 동성애들의 성행위권을 보호하기 위하여 인권보도준칙이라는 이름으로 생명권을 위협하는 것은 당연히 절대적 기본권인 생명권을 침해하는 것으로 위헌무효라고 해야 할 것이다.

5. 결 어

동성애자들이 국제인권규약 등을 표현의 자유를 규제하기 위한 근거로 삼는 이유는 다름 아닌 이러한 헌법상의 기본권 충돌의 문제에 있어서 기본권의 이익을 형량 할 때 위에서 살펴본 것처럼 그 근거가 빈약하기 때문에 국제법규를 끌어들이는 것이다. 국제법규를 끌어들이지 않고도 헌법상의 기본권 충돌 내지는 상충의 문제로 동성애자들의 기본권과 다른 기본권간의 충돌문제는 얼마든지 해결할 수 있는 것이다.

특히 동성애자들의 성행위권을 보호하기 위하여 대다수 국민들의 생명권과 직결되는 정보를 사전에 차단하고 이를 알리는 행위로 차별로 간주하고 처벌까지 할 수 있도록 규정하는 국가인권위윈회법의 내용은 속히 개정되어야 할 것이며 또한 차별금지법안은 결코 다시 제정되어서는 안 될 것이다. 또한 인권보도준칙은 국가기관에 의한 검열이라는 제한을 피하기 위하여 한국기자협회와 인권위가 제정하였지만 실질적으로는 사전적으로 사상이나 의견 등을 발표 이전에 제한하여 발표를 억제하는 것으로 검열에 해당하여 위법무효라고 할 것이다.

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1) 2016. 1. 28. 서울대 인권센터, 혐오표현연구모임 주최 혐오표현의 실태와 대책

2) 2016. 1. 28. 홍성수 혐오표현 규제의 정당성과 차별시정기구가 주도하는 다층적 규제방안

3) 위 각주 1 참조

4) 위 각주 2 논문 참조

5) 위 각주 2 참조

6) 인권위법 제19조 제1호, 6호, 7호, 제25조 제1항 참조

7) 위 각주 2 논문은 권고 및 자문은 강제집행력이 없다고 기술하고 있지만 국가인권위원회법 제25조의 내용과는 배치되는 것이다.

8) 위 각주 2 논문 참조

9) 헌법재판소 1998. 12.24.96헌가23, 1998.2.27.96헌바2. 등 참조

10) 위 각주 2 논문 참조(홍 교수는 혐오표현의 형사범죄화와 관련하여 실제로 혐오표현이나 금지된다면 그 보다 더 위험한 종북 세력 등 반국가행위자들의 표현도 규제해야 한다는 주장이 나오지 않으리란 보장이 없고 이것이 정치적 반대자들의 목소리를 억누르는데 활용될 수 있다고 주장한다.)

11) 2007년 참여정부시절의 법무부의 차별금지법 입법시도, 2010년 법무부의 차별금지법 입법시도, 2013년 김한길, 최원식, 김재연 차별금지법 입법시도

12) 헌법이론과 헌법(허영449쪽 참조), 헌법학 원론(권녕성 321쪽 참조).

13) 헌법이론과 헌법(허영 452-458쪽 참조),헌법학 원론(권녕성 326-329쪽 참조)

14) 학설이 대립한다.

15) 헌법이론과 헌법(허영제594쪽 참조)

16) 김광수 김승호나 혼인신고 불수리 처분에 대한 불복신청서 소장(2014. 5.21. 49면).

17) 성적지향을 차별사유로 규정한 국가인권위원회법 조항의 부당성과 성적지향을 차별사유에서 삭제하는 법개정의 필요성-조영길

18) 대법원 2008. 5. 29.선고 2008도2222판결, 헌법재판소 2011. 3. 31. 2008헌가21결정 참조